分析 | 2018年广东法院建设用地使用权刑事案件大数据报告
土地属于不可再生的稀缺资源,是国家的重要资源和社会的最大财富，而我国囿于人多地少、耕地后备资源匮乏这一基本国情，决定了国家必须重视土地利用的可持续利用战略,不得不实行最严格的土地管理制度。
近年来,随着我国经济的快速发展和工业化、城市化进程加快,经济发展对土地的需求不断扩大,因土地引发的各类案件数量也同比增速呈加速势头，且往往因为建设用地使用权的案件通常涉案金额巨大，导致涉建设用地使用权的刑事案件时有发生。
本报告从2018年广东省各地各级人民法院发布的涉建设用地使用权的刑事案例中，选取典型案件作为分析对象。
在统计相关数据的同时，通过分析典型案例的裁判要旨，为广东省涉建设用地使用权刑事案件的解决以及如何在建设用地使用权出让和转让过程中预防刑事相关法律风险提供有针对性的实务建议。
案例来源：Alpha案例数据库
检索日期：2019年2月12日
年 份：2018年度
地 域：广东省
案件种类：刑事
检索关键词：建设用地使用权，土地
案件数量：50件
本报告是以涉建设用地使用权刑事案件为核心要素收集案例，在精心挑选的50件案例中，受贿罪占22%；行贿罪占14%；非法转让、倒卖土地使用权罪占12%；故意毁坏财物罪和贪污罪各占10%；单位行贿罪占8%，以上六项罪名是涉建设用地使用权刑事案件主要类型。
除上述六项罪名以外，还存在寻衅滋事罪、合同诈骗罪、对非国家人员行贿罪、妨害公务罪、非法占用农用地罪、集资诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪、聚众扰乱社会秩序罪、生产销售伪劣产品罪、职务侵占罪，但占比较小。
从受贿罪和行贿罪所占比例可看出，涉建设用地使用权刑事案件常常和地方政府及其工作人员是否依法行政及个人操守存在联系。各地各级政府本应当依法行政，保护土地资源、科学利用土地，但由于在行为管理过程中，行政职权缺乏有效的监管，易于滋生犯罪行为，同时也造成土地资源的严重浪费，影响了政府的执行力和公信力。
根据数据显示：广州市法院占总案件数12%；其次是佛山市占8%；惠东市、惠州市、揭阳市、茂名市、深圳市、湛江市、肇庆市各占了6%。说明地区经济越发达，建设用地使用权的刑事犯罪问问题越频繁，同时也存在较高的刑事犯罪机率。
通过案例发现，在国家工作人员受贿案件中，并非只是职务高的公务人员才可能有更高的犯罪机率。例如部分权力部门的具体办事人员等。虽然职务级别低，但往往“县官不如现管”，仍然是受贿罪的高发领域。在建设用地使用权取得过程中，涉及行政部门从负责人到一般工作人员均可能成为受贿罪主体。
（1）受贿的方式
（注：其他方式包括家私电器、车辆、电脑、字画等）
在案例样本中的11起受贿案中，以现金为行贿方式的案件为8起，占比72%；从检索案例分析可以看出，广州地区建设用地使用权中涉及受贿罪的案件中，受贿方式是以传统的现金行贿形式为主。
（2）受贿罪取保候审率
在案例样本中，被取保候审的比例占35%，其中由检察院批准取保的占70%，由法院批准取保的案件占30%。说明因受贿案件中的犯罪嫌疑人，一般能够接受司法审判，而其他犯罪类型，如数额不大额经济型犯罪案件、危害不大的破坏市场经济秩序犯罪案件等更易于取保候审。但总体上司法机关对于取保候审的裁量权行使趋于严格。
（3）受贿罪定罪量刑情况
在案例样本中，刑期3年以下的案件占比18%；刑期在3年以上10年以下的案件占比64%；刑期为10年以上、无期、死刑案件占比18%。受贿者的刑期是和受贿数额相关联的，不同刑期的案例占比同时也反映了受贿数额的分布概况。
（4）受贿罪缓刑率
根据法律规定，只有可能判处3年以下刑期的案件才有可能适用缓刑。在判决样本中判处缓刑的案件占比70%。根据统计，同时有自首和退赃两个量刑情节的案件占90%以上，也就是说，自首和退赃是争取受贿罪被判缓刑的两大前提，二者缺一不可，除此之外，则几率不大。
（5）受贿罪二审情况
根据上图可以得知涉建设用地使用权的刑事案件涉及受贿罪的二审案件中，二审法院对案件结果的改判率达到了30%，较高的改判率虽然给予被告更多的上诉改判的信心，但一定程度上也影响了司法裁判的严肃性。
涉建设用地使用权的刑事案件中，行贿罪犯罪嫌疑人一般行贿的原因多是为了争取更多的征地补偿款或青苗补偿费。行贿罪被取保候审的概率较高，达到了65%。这与行贿罪的取保成功率较低恰好相反。
通过对比行贿罪与受贿罪可以发现，国家对于受贿罪的惩处力度远远大于对行贿罪的惩处力度。
当前的做法仅仅从解决受贿个案出发，而不及时处罚相应的行贿一方，只是治标不治本的短视之举。
自首、立功对行贿罪的量刑也有着重大影响，能够大大提高犯罪嫌疑人缓刑机率。
（1）行贿方式
行贿罪中以纯现金形式行贿的案件占比81%，以现金＋实物形式行贿的占比18%。
（2）行贿数额
主要集中在3万-20万、20万-100万两个区间。3万-20万的占比62%，20万-100万的占比38%。
（3）行贿的原因
主要是为了博取更多的征地补偿款或青苗费。
（4）行贿罪取保候审率
在行贿罪中，成功取保的案件占65%，未取保的案件占35%。从数据上分析，行贿罪的取保成功率较高。行贿罪中的犯罪嫌疑人对刑事司法采取的态度总体上比较合作，司法机关准予其取保候审机率较大。
（5）行贿罪缓刑情况
在举例的样本中，缓刑适用比例高达80%。因为行贿罪不存在退款的额问题。但行贿罪的犯罪嫌疑人在供述受贿的犯罪嫌疑人的犯罪行为时，都供出了受贿人，易于主动受奖，争取到缓刑的结果。
（6）单位行贿罪
值得一提的是案例样本中出现的4起单位行贿罪。
单位行贿罪的犯罪主体必须是单位。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。
单位行贿罪外在表现是直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。这里所指的直接责任人员是《刑法》所称的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的统称。
直接负责的主管人员，通常情况下为本单位的法定代表人，但不能一概而定，不知道或不起决定作用的单位领导人，不能作为主管人员追究其刑事责任。部分单位主管人员官僚主义、玩忽职守或被坏人蒙蔽、受骗上当，应负党纪、行政责任，甚至可能需要负玩忽职守或其他渎职犯罪的刑事责任，但不应承担行贿犯罪的刑事责任。其他直接责任人员是直接实施、积极参加犯罪活动，并在犯罪活动中起重要作用。
单位行贿罪，往往不是靠一、二个自然人的行为来完成，其涉及的人员可能较多。
单位行贿罪体是以单位意志实施的行为，但在特殊情况下，体现单位意志的行为及单位利益往往与个人行为及利益相混同。此时，就需要区分行贿罪和单位行贿罪。还需要注意的是，一人公司也是单位行贿罪的主体。由于一人公司的特殊性，公司的决策常常被个人行为所取代，也容易发生财产混同。这种情况下，一人公司的行贿行为是否构成单位行贿罪，要看该公司是否具有独立的法人人格。
我国实行严厉的土地使用权出让、转让行政审批制度，未经许可擅自转让、倒卖土地的，违反土地管理法律法规的规定。本罪构成要素之一要求非法转让、倒卖土地使用权达到情节严重，一般的非法转让、倒卖土地使用权的行为，由土地行政主管部门给予行政处罚。参见《中华人民共和国刑法》第228条
从刑罚分布数据可看出，样本中本罪的犯罪情节均属情节严重档次，量刑为三年以下，未出现情节特别严重的量刑情形。
为深入对违法建设用地使用权案件的研究，下文总结出在案例分析中的三类典型案例，抛砖引玉，以期引发大家更深入的思考。
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裁判要旨：在受贿犯罪中，缴清了税款及滞纳金，挽回了国家损失，可酌情从轻处罚。
典型案例：冯梳胜受贿、滥用职权二审刑事裁定书(2017)粤刑终977号
法院观点：上诉人冯梳胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。其利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额特别巨大，其行为又构成贪污罪。应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于冯梳胜的家属缴清了本案中中山市地方税务局稽查局对春晖公司所决定追缴的税款及滞纳金，挽回了国家损失，故对冯梳胜可酌情从轻处罚。
判决：上诉人冯梳胜犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。总和刑期十九年，并处罚金人民币70万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币70万元。
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裁判要旨：非法转让、倒卖土地使用权行为未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度时，不具有刑罚适用的必要性。
典型案例：广东省阳春市人民检察院指控被告人陈某犯非法倒卖土地使用权罪案(2017)粤17刑终145号
法院观点：上诉人陈某违反土地管理法规，在未办理国有土地使用登记手续的情况下非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法事实清楚，证据确实充分，其行为违反了国家土地登记管理制度。但鉴于其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，情节显著轻微、危害不大，可不适用刑罚。上诉人陈某及其辩护人提出“部分犯罪情节显著轻微”、“主观恶意程度小，社会危害性不大，认罪态度诚恳，无犯罪前科”的意见合理，本院予以采纳。原判对上诉人陈某的获利事实认定不清，适用法律错误，定罪量刑不当，予以纠正。
判决：撤销广东省阳春市人民法院（2017）粤1781刑初19号刑事判决，对上诉人（原审被告人）陈某宣告无罪。
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裁判要旨：违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
典型案例：朱桢坚、罗玩凤非法占用农用地一审刑事判决书（2017）粤5224刑初326号。
法院观点：被告人朱某坚、罗某、朱某霖无视国法，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，造成农用地大量毁坏，数量较大，3被告人的行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控3被告人所犯罪名成立，本院予以支持。在量刑时考虑以下的情节：1.红岗墓园当初与某镇人民政府合作经营，属民生公益性建设项目，由民政部门批复同意建设，墓园的大部分用地合法，被占用的农用地属先建后报批。2.被告人朱某坚参与了2003年至2010年红岗墓园的建设，在其父亲朱某2的授权下，以其名义与某镇人民政府及吴某6签订相关合同，并成为“红岗殡葬管理服务中心”的法定代表人；被告人罗某于2010年9月是“神泉镇红岗殡葬服务中心”的法人代表，负责墓区的日常管理、规划、指挥墓区建设、联系工人、监工及代为支付杂工工资等工作；被告人朱某霖协助朱某2管理墓园，在朱某2去世后才成为墓园的实际控制人。在朱某2去世之前，红岗墓园的老板及实际控制人是朱某2的事实有多位证人证言予以证实。3.被告人朱某霖能主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，依法可予从轻处罚。4.被告人朱某坚、罗某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可予从轻处罚。
判决：
一、被告人朱某坚犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前羁押79日予以抵除。即自2018年5月7日起至2020年2月17日止）。
二、被告人罗某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人朱某霖犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。
总结上述案件的裁判思路，涉建设用地使用权的贿赂型犯罪的司法处理有以下问题值得关注。
律师建议
对于贿赂类犯罪的辩护，受贿方式（包括但不限于财物和回扣、手续费）是律师辩护的切入点之一。
货币是贿赂犯罪中常见的财物之一。需要说明的是，对于外国货币，一般行贿或者受贿时按中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算犯罪数额；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照行贿或者受贿时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者按照该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率与人民币对美元汇率中间价进行套算。
在社会生活中，物品的范围非常宽泛，它是一种客观存在的有形的实体，通常可以折算为货币或者需要支付相应对价才能取得。物品具备有效价格证明的，犯罪数额按照有效价格证明认定;不具备有效价格证明的或者根据价格证明认定数额明显不合理的，按照有关规定委托估价机构估价认定。因此，在委托辩护人代理这类案件时，一定要注意审查估价方面的鉴定意见，通过质疑鉴定意见或者重新鉴定，从而达到准确认定贿赂数额的目的。
2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中就明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”
2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》也进一步明确了“财物”的范围包括财产性利益，并对“财产性利益”的范围进行了界定，包括：（1）可以折算为货币的物质利益。这些物质利益是可以直接折算为货币的，犯罪的数额以折算出的货币计算。例如房屋装修、债务免除等。（2）需要支付货币的其他利益。利益虽然不能直接折算为货币，但需要支付货币才能取得，仍然属于财产性利益，贿赂数额以实际支付或者应当支付的数额计算。例如会员服务、旅游等。
可见，法院主要是审查受贿财物的范围，如果接受或者给予的财物并非法律规定的财物种类，则可尝试无罪辩护。
文 | 宋静 汤思媛 许园园
广东诺臣律师事务所
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